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婚生推定兼采出生主义之思考 |
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前述解释论上所提扩大婚生子女范围之问题点,乃肇因于婚生推定仅采行怀胎主义之立法例所致。可能出现的畴隙在于子女出生时虽然父母之婚姻关系存在,但因不符婚生推定之法定受胎期间之规定,而无法受婚生推定成为婚生子女。因此,在解释论上,从保护子女利益之观点,创设所谓不受婚生推定之婚生子女,扩大婚生子女之范围,使之亦为婚生子女之一种①。惟其仍与条文上之婚生推定有异,故不受婚生推定效力所及,亦无婚生否认之诉之适用,此时,欲主张其为非婚生子女者,得依确认亲子关系不存在之诉否定之,就其身份关系之可争执性,相对而言较为宽松,因此,身份安定性之考量远不如受婚生推定者之情形。故为周延子女利益之保护,于婚生推定之规定方面,可考虑兼采出生主义,亦即,可参考《德国民法》第1591条第1项(第一句)之规定②妻于结婚前或于婚姻关系存续中受胎,而夫于妻之受胎期间内有同居之事实者,其结婚后所生子女为婚生子.女;若婚姻宣告为无效时,亦同(第一句)
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